建設(shè)工程施工合同糾紛中，應(yīng)如何認(rèn)定“墊資條款”？

2018-05-28 00:00:00   來源：    點(diǎn)擊：2026   喜歡：0

《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第6條：

當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。

當(dāng)事人對(duì)墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。

在工程建設(shè)領(lǐng)域，承包方于發(fā)包方而言處于較為劣勢(shì)的地位，承包方為了能承接項(xiàng)目，往往會(huì)接受發(fā)包方較為苛刻的條件，要求承包方“墊資施工”便是實(shí)踐中較為常見的一種做法。根據(jù)施工合同中對(duì)此有無明確的約定，可分為硬墊資（在合同明確約定）和軟墊資（未在合同明確約定）。

1996年，原建設(shè)部、國(guó)家計(jì)委、財(cái)政部曾發(fā)布《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》，規(guī)定了任何建設(shè)單位不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)投標(biāo)條件，更不得將此類內(nèi)容寫入施工合同?？梢?，該通知作為針對(duì)墊資問題的首個(gè)規(guī)范性文件，其明令禁止墊資施工。2006年，《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》的發(fā)布，似乎將禁止墊資施工的范圍限于政府投資項(xiàng)目。

• 對(duì)墊資條款的效力應(yīng)予認(rèn)可。1996年的規(guī)定更多地是將墊資理解為企業(yè)法人間的違規(guī)拆借資金，而對(duì)該行為進(jìn)行限制。但考慮到建筑市場(chǎng)墊資比較普遍，若不認(rèn)可墊資的效力，不利于承包人利益的保護(hù)；而且1996年的那份文件性質(zhì)上不屬于法律、行政法規(guī)，根據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，該文件不能成為認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。從《建設(shè)工程施工合同司法解釋》的上述規(guī)定來看，對(duì)于墊資施工條款的效力也是按照有效來處理。

  
  

• 施工合同無效，墊資條款的認(rèn)定？在遇到施工合同無效的情形時(shí)，應(yīng)如何對(duì)待墊資條款的效力，對(duì)此有兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為可將墊資條款理解為工程的借款行為，該約定具有相對(duì)獨(dú)立性，可與建設(shè)工程分開認(rèn)定，施工合同無效不當(dāng)然影響該條款的效力；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為施工合同無效，合同中約定的墊資條款亦歸于無效。對(duì)此，小編比較傾向于第二種觀點(diǎn)，最高院在對(duì)該司法解釋進(jìn)行說明的時(shí)候，也曾提到“如果合同被確認(rèn)無效，則墊資問題亦應(yīng)按無效處理。墊資本金作為返還財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，利息可作為無效合同的損失，根據(jù)過錯(cuò)原則處理”。

所以，施工合同無效，當(dāng)中有關(guān)墊資條款的約定也歸于無效，所墊付的工程款可要求發(fā)包人予以返還，合同所約定的墊資款利息已然無法適用，但工程款的利息作為法定孳息，承包人依然可以向發(fā)包人進(jìn)行主張。

最高院（2015）民申字第152號(hào)：

因瓊?cè)A公司無相應(yīng)施工資質(zhì)，二審判決依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項(xiàng)之規(guī)定，認(rèn)定案涉施工合同無效正確。根據(jù)上述司法解釋第十七條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。在案涉施工合同被依法認(rèn)定為無效的情況下，二審判決認(rèn)定雙方對(duì)欠付工程款利息支付沒有約定，并按照中國(guó)人民銀行規(guī)定的同期一年期一般流動(dòng)資金貸款基準(zhǔn)利率標(biāo)準(zhǔn)判決臨高縣政府支付相應(yīng)利息，符合上述司法解釋確定的裁判原則，并無不當(dāng)，瓊?cè)A公司要求臨高縣政府按照雙方合同約定的利息標(biāo)準(zhǔn)支付相應(yīng)墊資款、欠付工程款利息，均缺乏事實(shí)和法律依據(jù)，其該項(xiàng)申請(qǐng)?jiān)賹徖碛刹荒艹闪ⅰ?/span>

最高院關(guān)于建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用說明：

對(duì)于未實(shí)際履行的合同：如果雙方已無繼續(xù)履行合同的可能性，法院可以對(duì)該合同在實(shí)際履行之前雙方的投入進(jìn)行審核，一般建設(shè)單位會(huì)提出辦理開工手續(xù)、合同鑒證等費(fèi)用，施工單位會(huì)發(fā)生進(jìn)場(chǎng)或進(jìn)場(chǎng)前的準(zhǔn)備費(fèi)用等。對(duì)雙方的上述費(fèi)用，可以根據(jù)無效合同的過錯(cuò)原則由雙方按比例承擔(dān)。

對(duì)于已履行完畢的合同，這里所謂的“履行完畢”主要指施工單位承建的工程確已竣工，而建設(shè)單位拒不履行驗(yàn)收或驗(yàn)收后拒不結(jié)算義務(wù)的階段。對(duì)于工程本身而言，往往具備了投入正常使用的條件。同時(shí)，建設(shè)單位如果要獲取竣工工程，也理應(yīng)以支付施工單位工程款為前提。故對(duì)于對(duì)方已履行完畢的合同解決重點(diǎn)應(yīng)放在工程款的結(jié)算上。工程的結(jié)算可以主要根據(jù)原合同約定的結(jié)算方式，并結(jié)合法定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行。對(duì)于墊資問題應(yīng)主要依據(jù)合同的約定處理。如果合同沒有明確的約定，應(yīng)將墊資款作為工程的欠款處理。

關(guān)于墊資款利息：

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• 利息標(biāo)準(zhǔn)。《建設(shè)工程施工合同司法解釋》第6條已有明確規(guī)定：有約定的從約定（超過中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分不能支持）；沒有約定，則不能支持承包人支付墊資款利息的請(qǐng)求。該規(guī)定作為裁判實(shí)務(wù)中的法律依據(jù)自無異議。但小編認(rèn)為，該項(xiàng)規(guī)定置于目前而言，確有可斟酌的地方，從施工企業(yè)的融資途徑和融資成本分析，墊資施工所帶來的收益遠(yuǎn)低于其成本，但相較強(qiáng)勢(shì)的建設(shè)單位，施工單位只能接受苛刻的條件。而利潤(rùn)率低下容易引發(fā)工程質(zhì)量風(fēng)險(xiǎn)，這也是國(guó)家對(duì)于墊資施工予以嚴(yán)格管控的一個(gè)重要原因；但對(duì)于墊資款利息標(biāo)準(zhǔn)的限制未來或許會(huì)有所變化。

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• 利息的時(shí)效起算。墊資利息在性質(zhì)上屬于墊付工程款所生孳息，其時(shí)效與作為本金的墊付工程款應(yīng)密切相關(guān)，不應(yīng)將其強(qiáng)行割裂。若本金金額不確定或未屆清償期，當(dāng)事人也無從知曉其利息權(quán)利是否被侵害，故墊付利息的訴訟時(shí)效起算時(shí)間一般應(yīng)與墊付工程款訴訟時(shí)效起算時(shí)間一致。

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