關(guān)于轉(zhuǎn)包/掛靠/陰陽(yáng)合同的法律責(zé)任，江蘇高院給出了明確答復(fù)！

2018-08-13 00:00:00   來源：    點(diǎn)擊：1357   喜歡：0

來源：江蘇法院網(wǎng)

江蘇省高級(jí)人民法院

關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件

若干問題的解答

2018年6月12日，江蘇省高級(jí)人民法院召開第6次審判委員會(huì)，對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中的若干問題進(jìn)行了專題討論。近年來，隨著建筑業(yè)改革不斷推進(jìn)，新型建設(shè)工程合同糾紛不斷涌現(xiàn)，建設(shè)工程施工合同糾紛案件審理中遇到許多疑難復(fù)雜問題。為公正、規(guī)范地審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件，依法維護(hù)健康有序的建筑市場(chǎng)環(huán)境，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法總則》、《中華人民共和國(guó)合同法》、《中華人民共和國(guó)建筑法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡(jiǎn)稱《建設(shè)工程司法解釋》）等相關(guān)法律、行政法規(guī)、司法解釋規(guī)定，結(jié)合我省實(shí)際情況，制定本解答：

一、建設(shè)工程合同案件的管轄

1.建設(shè)工程合同案件專屬管轄如何理解？

《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第28條規(guī)定建設(shè)工程施工合同案件按照不動(dòng)產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院，即建設(shè)工程施工合同糾紛一律由建設(shè)工程所在地人民法院管轄?！敖ㄔO(shè)工程施工合同糾紛”還包括建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛、建設(shè)工程分包合同糾紛、建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛、裝飾裝修合同糾紛、建設(shè)工程勘察合同糾紛、建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛。

尚未開工建設(shè)的建設(shè)工程施工合同糾紛，以及達(dá)成結(jié)算協(xié)議的建設(shè)工程施工合同糾紛，均適用專屬管轄。

工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，債務(wù)人與受讓人因債務(wù)履行發(fā)生糾紛的，由于該債權(quán)源于建設(shè)工程施工合同，按建設(shè)工程施工合同糾紛適用專屬管轄。

二、建設(shè)工程施工合同效力

2.商品房未經(jīng)招投標(biāo)程序簽訂的建設(shè)工程施工合同效力如何認(rèn)定？

當(dāng)事人以商品房未經(jīng)招投標(biāo)程序主張簽訂的建設(shè)工程施工合同無效的，除符合《招標(biāo)投標(biāo)法》第3條規(guī)定的必須招標(biāo)的項(xiàng)目外，不予支持。

（備注：《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條：在中華人民共和國(guó)境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購(gòu)，必須進(jìn)行招標(biāo)：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；（二）全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目；（三）使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。前款所列項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國(guó)務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。法律或者國(guó)務(wù)院對(duì)必須進(jìn)行招標(biāo)的其他項(xiàng)目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。

國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)2018年6月1日施行的《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條：全部或者部分使用國(guó)有資金投資或者國(guó)家融資的項(xiàng)目包括：（一）使用預(yù)算資金200萬(wàn)元人民幣以上，并且該資金占投資額10%以上的項(xiàng)目；（二）使用國(guó)有企業(yè)事業(yè)單位資金，并且該資金占控股或者主導(dǎo)地位的項(xiàng)目。第三條：使用國(guó)際組織或者外國(guó)政府貸款、援助資金的項(xiàng)目包括：（一）使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國(guó)際組織貸款、援助資金的項(xiàng)目；（二）使用外國(guó)政府及其機(jī)構(gòu)貸款、援助資金的項(xiàng)目。第四條：不屬于本規(guī)定第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍由國(guó)務(wù)院發(fā)展改革部門會(huì)同國(guó)務(wù)院有關(guān)部門按照確有必要、嚴(yán)格限定的原則制訂，報(bào)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。

國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)2018年6月6日施行的《必須招標(biāo)的基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)項(xiàng)目范圍規(guī)定》第二條：不屬于《必須招標(biāo)的工程項(xiàng)目規(guī)定》第二條、第三條規(guī)定情形的大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公共安全的項(xiàng)目，必須招標(biāo)的具體范圍包括：（一）煤炭、石油、天然氣、電力、新能源等能源基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（二）鐵路、公路、管道、水運(yùn)，以及公共航空和A1級(jí)通用機(jī)場(chǎng)等交通運(yùn)輸基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（三）電信樞紐、通信信息網(wǎng)絡(luò)等通信基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（四）防洪、灌溉、排澇、引（供）水等水利基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目；（五）城市軌道交通等城建項(xiàng)目。）

3.未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、施工許可證所簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力如何認(rèn)定？

發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)認(rèn)定為無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者經(jīng)規(guī)劃部門認(rèn)可的，可以認(rèn)定有效。

發(fā)包人未取得建設(shè)工程施工許可證的，不影響建設(shè)工程施工合同的效力。

三、工程價(jià)款結(jié)算

4.建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人或承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，如何處理？

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，發(fā)包人和承包人均可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。

（備注：最高人民法院2011年6月29日給我院的關(guān)于常州長(zhǎng)興集團(tuán)房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與南通新華建筑集團(tuán)公司建設(shè)工程施工合同糾紛請(qǐng)示一案的答復(fù)指出：《建設(shè)工程司法解釋》第2條確立了建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格時(shí)的折價(jià)補(bǔ)償原則，即參照合同約定支付工程價(jià)款。該條的本意并不是賦予承包人選擇參照合同約定或工程定額標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算的權(quán)利。根據(jù)該條規(guī)定精神，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，發(fā)包人也可以請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款。）

5.建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，合同約定的哪些條款可以參照適用？

建設(shè)工程施工合同無效，建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，當(dāng)事人主張工程價(jià)款或確定合同無效的損失時(shí)請(qǐng)求將合同約定的工程價(jià)款、付款時(shí)間、工程款支付進(jìn)度、下浮率、工程質(zhì)量、工期等事項(xiàng)作為考量因素的，應(yīng)予支持。

6.出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，如何處理？

出借資質(zhì)的一方或者轉(zhuǎn)包人要求按照合同約定支付管理費(fèi)的，根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第4條的規(guī)定，不予支持。

7.《建設(shè)工程司法解釋》第21條黑白合同的規(guī)則，審判實(shí)踐中如何適用？

強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)的，當(dāng)事人在招投標(biāo)之后另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，備案的中標(biāo)合同有效，另行簽訂的合同無效，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，當(dāng)事人在招投標(biāo)之前進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性協(xié)商簽訂了建設(shè)工程施工合同，后經(jīng)過招投標(biāo)另行簽訂了一份實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的建設(shè)工程施工合同并進(jìn)行備案的，前后合同均無效，參照雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同結(jié)算工程價(jià)款。

非強(qiáng)制招投標(biāo)的建設(shè)工程，經(jīng)過招投標(biāo)或備案的，當(dāng)事人在招投標(biāo)或備案之外另行簽訂的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，以雙方當(dāng)事人實(shí)際履行的合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

合同履行完畢后當(dāng)事人達(dá)成的結(jié)算協(xié)議具有獨(dú)立性，施工合同是否有效不影響結(jié)算協(xié)議的效力。

8.固定總價(jià)合同履行中，承包人未完成工程施工的，工程價(jià)款如何確定？

建設(shè)工程施工合同約定工程價(jià)款實(shí)行固定總價(jià)結(jié)算，承包人未完成工程施工，其要求發(fā)包人支付工程款，發(fā)包人同意并主張參照合同約定支付的，可以采用“按比例折算”的方式，即由鑒定機(jī)構(gòu)在相應(yīng)同一取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下計(jì)算出已完工程部分的價(jià)款占整個(gè)合同約定工程的總價(jià)款的比例，確定發(fā)包人應(yīng)付的工程款。但建設(shè)工程僅完成一小部分，如果合同不能履行的原因歸責(zé)于發(fā)包人，因不平衡報(bào)價(jià)導(dǎo)致按照當(dāng)事人合同約定的固定價(jià)結(jié)算將對(duì)承包人利益明顯失衡的，可以參照定額標(biāo)準(zhǔn)和市場(chǎng)報(bào)價(jià)情況據(jù)實(shí)結(jié)算。

9.《建設(shè)工程司法解釋》第20條規(guī)定的按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價(jià)款，審判實(shí)踐中如何適用？

建設(shè)工程施工合同專用條款中明確約定發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在合同約定的期限內(nèi)不予答復(fù)視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，應(yīng)予支持。建設(shè)工程施工合同專用條款中未明確約定，當(dāng)事人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，不予支持。

建設(shè)工程施工合同專用條款有此明確約定，發(fā)包人有證據(jù)證明在合同約定的期限內(nèi)提出異議的，承包人要求按照竣工結(jié)算文件進(jìn)行工程價(jià)款結(jié)算的，不予支持。

建設(shè)工程施工合同無效的，不影響該條款約定的效力。

10.當(dāng)事人約定以行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審作為工程款結(jié)算依據(jù)的如何處理？

當(dāng)事人約定以行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審作為工程款結(jié)算依據(jù)的，按照約定處理。但行政審計(jì)、財(cái)政評(píng)審部門明確表示無法進(jìn)行審計(jì)或者無正當(dāng)理由長(zhǎng)期未出具審計(jì)結(jié)論，當(dāng)事人申請(qǐng)進(jìn)行司法鑒定的，可以準(zhǔn)許。

11.欠付工程款利息標(biāo)準(zhǔn)如何確定？

當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理，但不得超過年利率24%。

沒有約定的，參照《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條第4款的規(guī)定，可以中國(guó)人民銀行同期同類人民幣貸款基準(zhǔn)利率為基礎(chǔ)，參照逾期罰息利率標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

12.發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，對(duì)該抵債協(xié)議的效力如何認(rèn)定？

發(fā)包人與承包人在工程款已屆清償期，約定以房屋折抵工程價(jià)款的，一方要求確認(rèn)以房抵債協(xié)議無效或者變更、撤銷，經(jīng)審查抵債協(xié)議系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，且不存在《合同法》第52條、第54條規(guī)定情形的，對(duì)其主張不予支持。

13.發(fā)包人能否以承包人未開具發(fā)票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？

發(fā)包人以承包人未開具發(fā)票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當(dāng)事人另有明確約定的除外。

四、建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)

14.建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)起算如何確定？

建設(shè)工程施工合同的承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的期限為六個(gè)月，具體起算按照以下方式確定：

（1）工程已竣工且工程結(jié)算款已屆期的，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程施工合同約定的竣工之日起算；

（2）建設(shè)工程施工合同解除、終止履行的，自合同實(shí)際解除、終止之日起算；

（3）工程已竣工驗(yàn)收合格，但合同約定除質(zhì)保金以外的工程款付款期限尚未屆滿的，自合同約定的工程款付款期限屆滿之日起算。

15.建設(shè)工程施工合同無效，承包人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)不受建設(shè)工程施工合同效力的影響。建設(shè)工程施工合同無效，承包人仍然享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。

16.實(shí)際施工人是否享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)？

實(shí)際施工人在總承包人或者轉(zhuǎn)包人不主張或者怠于行使工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)時(shí)，就其承建的工程在發(fā)包人欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)可以主張優(yōu)先受償權(quán)。

17.工程款利息是否屬于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的范圍？

承包人主張將工程款利息納入建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)范圍的，不予支持。

18.承包人行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的方式如何認(rèn)定？

承包人通過提起訴訟或申請(qǐng)仲裁的方式，主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，屬于行使建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的有效方式。

承包人通過發(fā)函形式主張建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，不認(rèn)可其行使的效力。

19.承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的效力如何認(rèn)定？

法律并未禁止承包人放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)。承包人自愿放棄建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的，只涉及承包人自身利益的，該放棄行為有效。但該放棄行為損害實(shí)際施工人等第三人利益的，對(duì)該第三人不產(chǎn)生效力。

20.工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是否一并轉(zhuǎn)讓？

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)依附于工程款債權(quán)，承包人將建設(shè)工程價(jià)款債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)隨之轉(zhuǎn)讓。受讓人是否實(shí)際享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，仍應(yīng)進(jìn)行實(shí)體審查。

五、民事責(zé)任承擔(dān)

21.發(fā)包人主張掛靠人與被掛靠人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的如何處理？

掛靠人以被掛靠人名義訂立建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人要求掛靠人與被掛靠人就工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。

22.實(shí)際施工人起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人的責(zé)任如何認(rèn)定？

實(shí)際施工人依據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第26第2款的規(guī)定起訴發(fā)包人主張工程款的，發(fā)包人應(yīng)舉證證明已向總承包人支付的工程款數(shù)額。發(fā)包人未能舉證已付工程款數(shù)額的，應(yīng)當(dāng)與承包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。

23.層層轉(zhuǎn)包中，實(shí)際施工人要求所有轉(zhuǎn)包人、違法分包人均承擔(dān)責(zé)任的，如何處理？

建設(shè)工程因轉(zhuǎn)包、違法分包導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的，實(shí)際施工人要求轉(zhuǎn)包人、違法分包人對(duì)工程欠款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)予支持。前手轉(zhuǎn)包人、違法分包人舉證證明其已付清工程款的，可以相應(yīng)免除其給付義務(wù)。發(fā)包人在欠付的工程款范圍內(nèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

24.合作開發(fā)房地產(chǎn)合同各方對(duì)承包人的責(zé)任如何承擔(dān)？

合作開發(fā)房地產(chǎn)合同中的一方當(dāng)事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程施工合同，承包人要求合作各方當(dāng)事人對(duì)欠付的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，應(yīng)根據(jù)合作開發(fā)協(xié)議等證據(jù)查明事實(shí)，依法作出裁判。

25.建設(shè)工程領(lǐng)域，項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理以施工企業(yè)名義對(duì)外借款，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)責(zé)任的如何處理？

建設(shè)工程領(lǐng)域，項(xiàng)目部或者項(xiàng)目經(jīng)理不具有對(duì)外借款的職權(quán)，其以施工企業(yè)名義對(duì)外借款的，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任的，原則上不予支持。出借人舉證證明項(xiàng)目經(jīng)理系獲得施工企業(yè)授權(quán)，或具有款項(xiàng)進(jìn)入施工企業(yè)賬戶、實(shí)際用于工程等情形，導(dǎo)致其有理由相信項(xiàng)目部或項(xiàng)目經(jīng)理有代理權(quán)的，出借人要求施工企業(yè)承擔(dān)還款責(zé)任的，可予支持。

六、其他

26.本解答自印發(fā)之日起施行。

本解答施行后受理的一審案件適用本解答的規(guī)定。

本院以前有關(guān)規(guī)定與本解答相抵觸的，不再適用。

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