名為合作投標(biāo)，實(shí)質(zhì)是工程分包協(xié)議應(yīng)認(rèn)定為無效

2019-03-01 00:00:00   來源：    點(diǎn)擊：2723   喜歡：1

案情簡介：

2007年4月19日，遼寧交通建設(shè)集團(tuán)有限公司（以下簡稱遼建集團(tuán)）與中交第四公路工程局有限公司（以下簡稱中交四局）簽訂《合作投標(biāo)協(xié)議書》，該協(xié)議書約定：雙方共同投標(biāo)遼寧中部環(huán)線高速公路本溪至遼寧段路面工程第一、第二、第三合同段；鐵嶺（毛家店）至朝陽（三十家子）高速公路阜新至朝陽段路面工程第一、第二、第三、第八合同段；雙方同意以遼建集團(tuán)名義參加投標(biāo)，如工程中標(biāo)則遼建集團(tuán)為中標(biāo)工程總承包方，與業(yè)主遼寧省高等級公路建設(shè)局（以下簡稱遼寧公路建設(shè)局）簽訂“承包主合同”，雙方共同協(xié)商處理與業(yè)主合同的一切事宜；在遼建集團(tuán)監(jiān)督管理的原則下，遼建集團(tuán)根據(jù)“主合同”文件的精神與中交四局簽訂《聯(lián)合施工協(xié)議書》，并將全部中標(biāo)工程的49％（按里程樁號或按工程總價劃分）交由中交四局進(jìn)行實(shí)施；本協(xié)議簽訂后，中交四局應(yīng)以現(xiàn)金方式出具人民幣1400萬元匯入遼建集團(tuán)帳戶內(nèi)，供遼建集團(tuán)做上述項(xiàng)目的投標(biāo)保證金使用；若工程中標(biāo)，遼建集團(tuán)與中交四局簽訂《聯(lián)合施工協(xié)議書》；若工程中標(biāo)后，因遼建集團(tuán)原因未能與中交四局簽訂該工程的《聯(lián)合施工協(xié)議書》，屬遼建集團(tuán)違約，遼建集團(tuán)應(yīng)向中交四局支付中標(biāo)有效清單總金額10％違約金等條款。當(dāng)日，中交四局匯入遼建集團(tuán)帳戶1400萬元。遼建集團(tuán)將1400萬元匯入業(yè)主帳戶，用于7個標(biāo)段的投標(biāo)保證金，每個標(biāo)段的投標(biāo)保證金200萬元。2007年5月22日，建設(shè)單位遼寧公路建設(shè)局向遼建集團(tuán)發(fā)出中標(biāo)通知書，遼建集團(tuán)為鐵嶺毛家店（遼吉界）至朝陽三十家子（遼冀界）高速公路項(xiàng)目阜新至朝陽段路面工程第一合同段中標(biāo)單位。遼建集團(tuán)中標(biāo)后，未與中交四局簽訂《聯(lián)合施工協(xié)議書》，亦未將工程49％交給中交四局施工。遼建集團(tuán)于2007年6月13日和9月28日退還中交四局1200萬元和200萬元。中交四局因未能與遼建集團(tuán)簽訂《聯(lián)合施工協(xié)議書》，遼建集團(tuán)亦未按《合作投標(biāo)協(xié)議書》中標(biāo)有效清單總金額10%的保證金，遂訴至法院要求遼建集團(tuán)立即給付中交四局違約金9,564,877.00元。

法院觀點(diǎn)：

關(guān)于中交四局與遼建集團(tuán)簽訂的合作投標(biāo)協(xié)議書是否合法有效的問題。

2007年2月，遼寧公路建設(shè)局向社會公開發(fā)布了鐵嶺毛家店（遼吉界）至朝陽三十家子（遼冀界）高速公路項(xiàng)目路面工程施工招標(biāo)文件，該招標(biāo)文件中的投標(biāo)邀請書第3條規(guī)定：通過多個合同段資格預(yù)審的投標(biāo)人最多只允許中1個標(biāo)。招標(biāo)文件中的投標(biāo)人須知第3條投標(biāo)人的合格條件規(guī)定：投標(biāo)人應(yīng)獨(dú)家參與投標(biāo)，本項(xiàng)目拒絕聯(lián)合體投標(biāo)，本項(xiàng)目禁止轉(zhuǎn)包和違規(guī)分包。

2007年4月19日，遼建集團(tuán)和中交四局簽訂《合作投標(biāo)協(xié)議書》，該協(xié)議書約定：雙方同意以遼建集團(tuán)名義參加投標(biāo)，如工程中標(biāo)則遼建集團(tuán)為中標(biāo)工程總承包方，與業(yè)主簽訂“承包主合同”，遼建集團(tuán)根據(jù)“主合同”文件的精神與中交四局簽訂《聯(lián)合施工協(xié)議書》，并將全部中標(biāo)工程的49％交由中交四局進(jìn)行實(shí)施。中交四局同意向遼建集團(tuán)交納施工項(xiàng)目總金額的1％作為遼建集團(tuán)項(xiàng)目管理費(fèi)，中交四局出具人民幣1400萬元匯入遼建集團(tuán)帳戶內(nèi)，供遼建集團(tuán)做上述項(xiàng)目的投標(biāo)保證金使用。

2007年4月，遼建集團(tuán)和中交四局參加了投標(biāo)，雙方均向招標(biāo)人遼寧公路建設(shè)局遞交了投標(biāo)文件。

2007年5月22日，遼寧公路建設(shè)局向遼建集團(tuán)發(fā)出中標(biāo)通知書，遼建集團(tuán)為鐵嶺毛家店（遼吉界）至朝陽三十家子（遼冀界）高速公路項(xiàng)目阜新至朝陽段路面工程第一合同段的中標(biāo)單位。之后，遼寧公路建設(shè)局向中交四局發(fā)出中標(biāo)通知書，中交四局為鐵嶺毛家店（遼吉界）至朝陽三十家子（遼冀界）高速公路項(xiàng)目阜新至朝陽段路面工程第八合同段的中標(biāo)單位。

遼建集團(tuán)于2007年6月13日和9月28日退還中交四局投標(biāo)保證金1200萬元和200萬元，合計(jì)1400萬元。

依據(jù)上述事實(shí)，遼寧公路建設(shè)局向社會公開發(fā)布高速公路項(xiàng)目路面工程施工招標(biāo)文件的時間在前，遼建集團(tuán)和中交四局簽訂合作投標(biāo)協(xié)議書的時間在后，遼建集團(tuán)和中交四局均購買了招標(biāo)文件，雙方對招標(biāo)文件中規(guī)定的“通過多個合同段資格預(yù)審的投標(biāo)人最多只允許中1個標(biāo)及投標(biāo)人應(yīng)獨(dú)家參與投標(biāo)，本項(xiàng)目拒絕聯(lián)合體投標(biāo)，本項(xiàng)目禁止轉(zhuǎn)包和違規(guī)分包”的內(nèi)容是清楚的，遼建集團(tuán)和中交四局為了規(guī)避招標(biāo)文件的規(guī)定，雙方在簽訂的合作投標(biāo)協(xié)議書中約定：以遼建集團(tuán)名義參加投標(biāo)，如工程中標(biāo)則遼建集團(tuán)為中標(biāo)工程總承包方，與遼寧公路建設(shè)局簽訂“承包主合同”，遼建集團(tuán)根據(jù)“主合同”文件的精神與中交四局簽訂《聯(lián)合施工協(xié)議書》，并將全部中標(biāo)工程的49％交由中交四局進(jìn)行實(shí)施。遼建集團(tuán)和中交四局簽訂合作投標(biāo)協(xié)議書的行為有欲損害遼寧公路建設(shè)局合法利益的主觀故意，是惡意串通行為?！吨腥A人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第四十八條第一款規(guī)定：中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓?！吨腥A人民共和國建筑法》第二十八條規(guī)定：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。國務(wù)院發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第二款規(guī)定：本條例所稱違法分包是指下列行為：（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的。《中華人民共和國合同法》第五十二條第二款和第五款規(guī)定：有下列情形之一的，合同無效：（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。據(jù)此，駁回中交四局要求支付違約金的訴訟請求。

要點(diǎn)評析：

《建筑法》第27條第1款規(guī)定，大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。這是確認(rèn)聯(lián)合體承包合法性的法律依據(jù)。根據(jù)法律規(guī)定可以看出，聯(lián)合體承包中的承包聯(lián)合體，主要具備三個特征：第一，必須是兩個以上的“承包單位”組成聯(lián)合體，這里的“承包單位”，可以是設(shè)計(jì)、采購、施工等單位，聯(lián)合體由其中兩個或者多個承包單位組成。第二，各承包單位必須具備相應(yīng)的資質(zhì)。《建筑法》27條第2款還同時規(guī)定，兩個以上不同資質(zhì)等級的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程，這是聯(lián)合體承包的特別規(guī)定，避免了低資質(zhì)承包人以聯(lián)合體承包為由，借用高資質(zhì)承包人的資質(zhì)變相“掛靠”的情況。第三，“共同承包”要求各承包單位對外作為一個整體共同投標(biāo)、共同簽訂承包合同，共同建設(shè)施工，對外承擔(dān)連帶責(zé)任。《招標(biāo)投標(biāo)法》31條第3款規(guī)定：“聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，明確約定各方擬承擔(dān)的工作和責(zé)任，并將共同投標(biāo)協(xié)議連同投標(biāo)文件一并提交招標(biāo)人。聯(lián)合體中標(biāo)的，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與招標(biāo)人簽訂合同，就中標(biāo)項(xiàng)目向招標(biāo)人承擔(dān)連帶責(zé)任。”

    本案中，遼建集團(tuán)和中交四局為了規(guī)避招標(biāo)文件的規(guī)定，雙方在簽訂的合作投標(biāo)協(xié)議書中約定：以遼建集團(tuán)名義參加投標(biāo)，如工程中標(biāo)則遼建集團(tuán)為中標(biāo)工程總承包方，與遼寧公路建設(shè)局簽訂“承包主合同”，遼建集團(tuán)根據(jù)“主合同”文件的精神與中交四局簽訂《聯(lián)合施工協(xié)議書》，并將全部中標(biāo)工程的49％交由中交四局進(jìn)行實(shí)施。該協(xié)議形式上為合作，但在遼建集團(tuán)參加投標(biāo)過程中，雙方未按法律規(guī)定簽訂共同投標(biāo)協(xié)議，也未將共同投標(biāo)協(xié)議提交招標(biāo)人，中標(biāo)后亦未共同與招標(biāo)人簽訂合同。遼建集團(tuán)中標(biāo)后，中交四局也未按法律規(guī)定共同與招標(biāo)人簽訂合同。故雙方不符合聯(lián)合體投標(biāo)的構(gòu)成要件，雙方簽訂的合同實(shí)際是工程分包協(xié)議，該分包行為非經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，違反法律強(qiáng)制性規(guī)定屬違法分包，因此雙方簽訂的協(xié)議應(yīng)認(rèn)定無效。此外，建設(shè)單位遼寧公路建設(shè)局在招標(biāo)文件中規(guī)定拒絕聯(lián)合體投標(biāo)，不允許重復(fù)中標(biāo)。中交四局和遼建集團(tuán)對此均是明知的，中交四局曾參加了高速公路項(xiàng)目路面工程的投標(biāo)并中標(biāo)，雙方簽訂合作招標(biāo)協(xié)議，就是為了規(guī)避建設(shè)單位的要求，是一種惡意串通行為，侵害了建設(shè)單位的合法權(quán)益，據(jù)此中交四局和遼建集團(tuán)簽訂的合作投標(biāo)協(xié)議也應(yīng)確認(rèn)無效。因此，中交四局要求遼建集團(tuán)按照《合作投標(biāo)協(xié)議書》支付違約金的請求不予支持。

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